16/05/2011
O policial militar Dilcei João Gonçalves Filho receberá do Estado de Santa Catarina o pagamento das horas extras que trabalhou durante cinco anos, e que não foram pagas.
Em contestação, o Estado disse que "os militares não têm direito ao pagamento". Acrescentou, por fim, que a Lei Complementar nº. 137/95 limita o pagamento ao máximo de 40 horas semanais.
Segundo o julgado da 4ª Câmara de Direito Público do TJ-S, "comprovado o trabalho além da jornada normal, tem o policial militar o direito a receber o pagamento das horas extras realizadas, mesmo aquelas que excedem as 40 horas mensais previstas como limite máximo, em decreto limitador, uma vez que o Estado não pode locupletar-se indevidamente à custa do trabalho alheio sem quebrar o princípio da moralidade”. O relator foi o desembargador Jaime Ramos.
Por votação unânime, foi mantida a sentença da comarca da Capital. (Proc. nº 2011.018125-6 - com informações do TJ-SC e da redação do Espaço Vital).
Apelação Cível n. 2011.018125-6, da Capital.
Relator: Des. Jaime Ramos
ADMINISTRATIVO – POLICIAL MILITAR – LIMITAÇÃO DO NÚMERO DE HORAS EXTRAS MENSAIS PELOS DECRETOS N. 2.697/04 E 2.815/04 – INDENIZAÇÃO DE ESTÍMULO OPERACIONAL - EXERCÍCIO DO PODER REGULAMENTAR DO EXECUTIVO – ESCALAS DE SERVIÇO QUE O DESRESPEITAM – COMPROVAÇÃO DE TRABALHO EXTRAORDINÁRIO EM NÚMERO SUPERIOR DE HORAS – BLOQUEIO INDEVIDO DO VALOR – OBRIGAÇÃO DE PAGAR PELAS HORAS EXCEDENTES – CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
Comprovado o trabalho além da jornada normal, tem o policial militar o direito a receber o pagamento das horas extras realizadas, mesmo aquelas que excedem as quarenta (40) horas mensais previstas como limite máximo, em decreto limitador, uma vez que o Estado não pode locupletar-se indevidamente à custa do trabalho alheio sem quebrar o princípio da moralidade.
Nas ações condenatórias propostas contra a Fazenda Pública na vigência da Lei n. 11.960/09, os juros de mora e a correção monetária, a partir da citação, serão calculados de modo unificado, pelos índices de remuneração básica e juros da caderneta de poupança. Até então, a correção monetária é calculada pelo INPC desde quando as prestações foram devidas.
Está pacificada nesta Corte a orientação segundo a qual, vencida a Fazenda Pública, os honorários advocatícios devem ser fixados no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2011.018125-6, da Comarca da Capital, em que é apelante Estado de Santa Catarina e apelado Dilcei João Gonçalves Filho:
ACORDAM, em Quarta Câmara de Direito Público, por votação unânime, negar provimento ao recurso e à remessa oficial. Custas na forma da lei.
RELATÓRIO
Na Comarca da Capital, Dilcei João Gonçalves Filho ajuizou "ação de cobrança c/c Antecipação de Tutela" contra o Estado de Santa Catarina objetivando o pagamento de horas-extras trabalhadas e não pagas. Requereu, em caráter liminar, o pagamento de todas as horas extras laboradas e reflexos durante o período em que a questão estiver sob julgamento. Por fim, suscitou a procedência dos pedidos.
Em saneador, o magistrado deferiu o pedido liminar determinando que o réu pagasse as horas extras além da 40ª mensal.
Citado, o Estado de Santa Catarina apresentou contestação afirmando em preliminar que policiais militares não têm direito às horas extras; que a Lei Complementar n. 137/95 limita o pagamento de horas extras ao máximo de 40 horas semanais; que o ônus da prova é do autor (art. 333, inciso I do CPC). Requereu a improcedência da ação.
Houve réplica. Com vista dos autos, o Ministério Público de Primeiro Grau, entendendo não haver interesse público na causa, deixou de intervir.
Em seguida, o MM. Juiz acolheu o pedido deduzido na exordial e condenou o réu ao "pagamento das horas extras ainda não satisfeitas, valores que serão apurados em liquidação, certo que será admitida a compensação com as quantias já pagas, além de se respeitada a prescrição". Condenou o Estado ao pagamento dos honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da condenação.
Inconformado, o Estado apelou renovando os argumentos expendidos na contestação.
Com as contrarrazões, os autos subiram a esta Superior Instância.
VOTO
1. Da prescrição.
A prescrição relativa a ações promovidas contra a Fazenda Pública é quinquenal, consoante o disposto no art. 1º, do Decreto n. 20.910, de 06/01/1932:
"Art. 1º. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem como todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem". Segundo o art. 3º, "quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações, à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto". Nesse sentido é a orientação da Súmula n. 85, do Superior Tribunal de Justiça: "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação".
Desse modo, a pretensão do autor cinge-se apenas ao pagamento das verbas supostamente devidas a partir do início do quinquênio anterior à data da propositura desta ação. Logo, o pedido inicial fica restrito apenas ao lapso temporal Gabinete Des. Jaime Ramos de 25.03.2005 em diante, tendo em vista que a presente ação foi ajuizada em 25.03.2010.
Registre-se que, para os policiais militares classificados como praças o direito à indenização de estímulo operacional tem assento desde a redação original da LCE n. 137, de 22.06.1995; enquanto que para os policiais militares classificados como oficiais ou aspirantes o referido direito lhes foi conferido somente a partir de 01.01.2004, com a alteração da supracitada lei complementar, pela Lei Complementar Estadual n. 254, de 15.12.2003.
Logo, nesse aspecto, nenhum reparo merece a sentença em reexame necessário.
2. Das Horas Extraordinárias
É indubitável que, segundo o art. 2º, da Lei Complementar Estadual n. 137/95, com a redação dada pelo art. 16 da Lei Complementar Estadual n. 254/03, aos Policiais Militares é outorgada a vantagem denominada “indenização de estímulo operacional”, tanto aos praças, desde a redação original do dispositivo, quanto aos oficiais e aspirantes, a partir de 01.01.2004, conforme LCE n. 254/03, sempre que trabalharem em jornada superior a quarenta (40) horas semanais ou em horário noturno.
Prevê o dispositivo em causa:
“Art. 2º. Fica instituída para os servidores pertencentes ao Grupo: Segurança Pública, Subgrupos: Técnico Científico e Técnico Profissional, pertencentes aos quadros da Polícia Civil e da Polícia Militar que efetivamente participam de atividades Finalísticas operacionais, e Indenização de Estímulo Operacional, nas mesmas bases de remuneração do serviço extraordinário e do trabalho noturno.
“§ 1º As atividades Finalísticas operacionais serão definidas por decreto do Poder Executivo.
“§ 2º A Indenização de que trata este artigo será pago no mês subseqüente ao do serviço realizado”.
Os arts. 3º, 4º e 5º da LCE n. 137/95 complementam:
“Art. 3º O valor da Indenização de que trata o artigo anterior, no que se refere a serviço extraordinário, é o resultado do valor/hora normal de trabalho acrescido de 50% (cinqüenta por cento) e multiplicado pelo número de horas extraordinárias.
“§ 1º Horas extraordinárias são aquelas que excedem a carga horária de 40 horas semanais.
“§ 2º A prestação de serviço extraordinário não está sujeita a limitação de carga horária semanal, não podendo ultrapassar 40 (quarenta) horas mensais.
“Art. 4º O valor da Indenização de que trata o art. 2º desta Lei Complementar, no que se refere a horário noturno, corresponde a 25% (vinte e cinco por cento) do valor/hora normal de trabalho, multiplicado pelo número de horas noturnas.
“§ 1º Considera-se hora noturna aquela compreendida no período entre 22 (vinte e duas) horas e 06 (seis) horas do dia seguinte.
“§ 2º A hora noturna é considerada de 52 minutos.
“§ 3º O trabalho noturno não está sujeito a limitação de carga horária.
“Art. 5º A apuração do valor da hora normal, para fins do disposto nos arts. 2º, 3º e 4º desta Lei Complementar, é efetuada mediante a divisão da remuneração do servidor pela jornada mensal de trabalho, observado o critério de que 40 horas semanais correspondem a 200 horas mensais.”
Tais disposições receberam do Decreto Estadual n. 207/95 a regulamentação necessária quanto ao que se deve considerar como “atividade finalística operacional”:
“Art. 1º. Para fins de pagamento da Indenização de Estímulo Operacional de que trata o art. 2º da Lei Complementar n. 137, de 22 de junho de 1995, é considerado atividade finalística operacional todo o serviço de escala realizado pelas Polícias Civil e Militar.
“§ 1º. São considerados de escala na Polícia Militar os serviços:
“I – de policiamento ostensivo;
“II – de prevenção e defesa contra sinistros, busca e salvamento;
“III – de guarda dos quartéis;
“IV – de guarda nos estabelecimentos penais;
“V – de condutor de veículos;
“VI – do Centro de Operações Policial Militar (COPOM).
“§ 2º. São considerados de escala na Polícia Civil os serviços:
“[...]
“§ 3º. O Policial Civil e Militar que se encontra no desempenho de atividades-meio ou de apoio, após o cumprimento das 40 horas semanais, quando no desempenho de serviço de escala, conforme definido nos parágrafos anteriores, nos órgãos da Polícia Civil e da Polícia Militar, fará jus à Indenização de Estímulo Operacional”.
O Decreto n. 2.697, de 30.11.2004, no entanto, trouxe limitação ao pagamento da indenização de estímulo operacional a ser observada pelos superiores hierárquicos dos beneficiários, na seguinte forma:
"Art. 2º. O pagamento de Indenização de Estímulo Operacional de que trata o art. 16, da Lei Complementar n. 254, de 15 de dezembro de 2003, ao pessoal integrante do Subgrupo Autoridade Policial Militar, Oficiais do Corpo de Bombeiros Militar e Delegado de Polícia, obedecerá, temporariamente, aos limites máximos de valores definidos para cada cargo ou posto no anexo único, parte integrante deste Decreto.
“§ 1º. Na elaboração das respectivas escalas de serviços não poderão ser autorizados a prestação de serviços em horas excedentes que ultrapassem os limites fixados neste artigo, excetuando-se os casos em que ocorra grave perturbação da ordem pública, calamidades ou situações extraordinárias que exijam o emprego imediato de policiais.
“§ 2º. O Secretário de Estado da Segurança Pública e Defesa do Cidadão expedirá normas necessárias à operacionalização das escalas de serviço, controle, fiscalização, auditagem e emissão de relatórios pertinentes, observadas as condições estabelecidas neste artigo.
“§ 3º. O servidor civil ou militar do Grupo Segurança Pública, quando do exercício de cargo de provimento em comissão, não perceberá o pagamento da indenização de estímulo operacional de que trata este Decreto, salvo situações especiais, devidamente justificadas autorizadas pelo Chefe do Poder Executivo.
“Art. 3º. A carga horária mensal de serviço extraordinário prestada pelos servidores públicos do sistema de Segurança Pública da Secretaria de Estado da Segurança Pública e Defesa do Cidadão – SSP, fica limitada em 40 (quarenta) horas mensais.
“Parágrafo único. Ficam excluídos do limite de que trata o 'caput' deste artigo, os servidores do Subgrupo Autoridade Policial Militar e Oficiais do Corpo de Bombeiros do Grupo Segurança Pública – Polícia Militar e Corpo de Bombeiros Militar, e do Subgrupo Autoridade Policial do Grupo Segurança Pública – Polícia Civil, que estarão sujeitos ao teto de que trata o Anexo Único deste Decreto”.
Esse Anexo Único, que relaciona autoridades da Polícia Militar e da Polícia Civil, limitou o pagamento da Indenização de Estímulo Operacional aos valores de R$ 1.073,84 para Coronel; R$ 966,67 para Tenente Coronel; R$ 918,13 para Major; R$ 872,17 para Capitão; R$ 828,57 para 1º Tenente; R$ 787,34 para 2º Tenente; e R$ 687,26 para Aspirante-a-Oficial.
O Decreto n. 2.815, de 20.12.2004, trouxe alteração no § 1º, do art. 2º, do Decreto n. 2.697/2004, para determinar que “Os limites estabelecidos no ‘caput’ deste artigo poderão ser extrapolados em casos de grave perturbação da ordem pública, calamidades ou situações extraordinárias que exijam o emprego imediato de militares estaduais ou policiais civis, definidos pelo Secretário de Estado da Segurança Pública e Defesa do Cidadão”. Também redefiniu o art. 3º, para dizer que “O pagamento de vantagem financeira decorrente de serviço extraordinário prestado pelos servidores públicos do sistema de Segurança Pública da Secretaria de Estado da Segurança Pública e de Defesa do Cidadão – SSP, observará os limites estabelecidos nesta lei”.
Vale dizer: pelos Decretos n. 2.697/04 e 2.815/04 ficou limitado o pagamento da Indenização de Estímulo Operacional pelo exercício de atividades em horário extra ou noturno a 40 (quarenta) horas mensais (limitação já contida no art. 3º, § 2º, da LCE n. 137/95) para os praças, e aos valores constantes do Anexo Único do primeiro para os Oficiais e aspirantes.
Embora o Estado deva obedecer ao princípio da legalidade insculpido nos arts. 5º, inciso II, e 37, "caput", da Constituição Federal, não lhe é permitido locupletar-se ilicitamente à custa do trabalho alheio, pois se a lei faz limitação do número de horas extras mensais, não poderia autorizar nem permitir que o policial militar labore em jornada mais dilatada do que a legal, sob pena de responder pelo excesso de horas trabalhadas. O locupletamento ilícito da administração pública está verberado pelo princípio da moralidade, também vigente na Carta Magna. Aliás, o próprio Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado de Santa Catarina (Lei n. 6.745, de 28.12.1985) veda a prestação de serviços gratuitos ao Estado (art. 4º).
Nessa vereda, colhe-se da jurisprudência os seguintes arestos:
"APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AGRAVO RETIDO. ADMINISTRATIVO. POLICIAIS MILITARES DO ESTADO DE SANTA CATARINA. CARGA DE TRABALHO DE 40 (QUARENTA) HORAS SEMANAIS. PERCEPÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE ESTÍMULO OPERACIONAL LIMITADA A 40 (QUARENTA) HORAS MENSAIS. ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DAS HORAS EXTRAS EFETIVAMENTE LABORADAS, ALÉM DA QUADRAGÉSIMA MENSAL, QUE SE IMPÕE, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO ESTADO. PAGAMENTO DO LABOR EXTRAORDINÁRIO PRESTADO, INCLUSIVE AS PRESTAÇÕES VINCENDAS, COM TODOS OS SEUS REFLEXOS. IMPOSSIBILIDADE, PORÉM, DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. PRESCRIÇÃO APENAS DAS PRESTAÇÕES ANTERIORES AO QUINQUÊNIO QUE PRECEDEU O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DA MORA À TAXA DE 6% (SEIS POR CENTO) AO ANO, CONTADOS DA CITAÇÃO JUDICIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ISENÇÃO DAS CUSTAS JUDICIAIS.
"1. 'A lei não veda o pagamento de horas extraordinárias além de 40 horas mensais; a vedação é dirigida aos administradores para que impeçam os seus subordinados de realizar horas extras que excedam este limite. Porém, se forem realizadas, devem ser pagas; do contrário haveria violação a princípio basilar de direito, inscrito na Declaração Universal dos Direitos do Homem (art. XXIII), segundo o qual ninguém pode locupletar-se do trabalho de outrem. Implicitamente, encontra-se ele inserido na Constituição da República entre os 'direitos e garantias individuais' (art. 5º, § 2º) e no Código Civil. No dizer de Washington de Barros Monteiro, 'o Código adota princípio segundo o qual todo enriquecimento desprovido de causa produz, em benefício de quem sofre o empobrecimento, direito de exigir repetição [ou indenização, acrescento]. Essa obrigação de restituir funda-se no preceito de ordem moral de que ninguém pode locupletar-se com o alheio (nemo potest locupletari detrimento alterius ou nemo debet ex aliena jactura lucrum facere)'.' (apelação cível n. 2008.048185-7, relator o desembargador Newton Trisotto, j. em 30.9.2008).
"2. Uma vez comprovada a realização de trabalho extraordinário, é devido o seu pagamento, com todos os seus reflexos.
"3. A antecipação dos efeitos da tutela pressupõe o preenchimento de dois requisitos, a saber, a verossimilhança das alegações e o perigo de dano.
"4. 'Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior a propositura da ação.' (súmula n. 85 do Superior Tribunal de Justiça).
"5. A correção monetária, pelas dívidas oriundas de verbas devidas a servidor público estadual, incide a partir do instante em que o pagamento deveria ter sido feito, adotando-se os índices de atualização contidos no Provimento n. 13/95 da Corregedoria-Geral da Justiça.
"6. Nas ações ajuizadas após o advento da Medida Provisória n. 2.180-35, de 24.8.2001, os juros moratórios serão de 6% (seis por cento) ao ano, nos termos do art. 1º-F da Lei n. 9.494, de 10.9.1997, a hipótese que os autos reproduzem, sendo contados da citação judicial.
"7. Vencida a Fazenda Pública, os honorários advocatícios são arbitrados por equidade, nada impedindo que, no caso concreto, sejam fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação.
"8. O Estado de Santa Catarina é isento do pagamento de custas judiciais e emolumentos." (TJSC, Apelação cível n. 2007.064712-2, da Capital, Rel. Des. Subst. Jânio Machado, j. em 31.03.2009).
"APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. POLICIAL MILITAR. INDENIZAÇÃO DE ESTÍMULO OPERACIONAL. BENEFÍCIO PREVISTO NA LEI COMPLEMENTAR N.137/95, QUE PREVÊ A EXTRAORDINARIEDADE ATÉ O LIMITE MÁXIMO DE 40 HORAS MENSAIS. HORAS EXTRAS QUE ULTRAPASSAM O LIMITE PREVISTO. DEVER DE PAGAR, SOB PENA DE LOCUPLETAMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO. RECURSO VOLUNTÁRIO DO ESTADO DESPROVIDO. RECURSO ADESIVO DO AUTOR PROVIDO. SENTENÇA ALTERADA EM SEDE DE REEXAME.
"Não pode a Administração Pública esquivar-se do pagamento das horas efetivamente prestadas pelos seus servidores, sob o argumento de que a extraordinariedade já encontra previsão/limitação na indenização de estímulo operacional." (TJSC, Apelação Cível n. 2007.045010-3, de Lages, Rel. Des. Subst. Ricardo Roesler, j. em 17.03.2009).
"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. POLICIAIS MILITARES. HORAS EXTRAS. PREVISÃO LEGAL. EXEGESE DO ART. 3º, § 2º, DA LC N. 137/95 DESTE ESTADO. INDENIZAÇÃO DE ESTÍMULO OPERACIONAL. LIMITE DE 40 (QUARENTA) HORAS EXTRAS POR MÊS ULTRAPASSADO. PROVA INEQUÍVOCA. DIREITO DE PERCEBER A REMUNERAÇÃO DAS HORAS EXCEDENTES À LIMITAÇÃO COMO EXTRAORDINÁRIAS. RECURSO VOLUNTÁRIO DO ESTADO E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDOS.
"1. A Lei Complementar Estadual n. 137/95 prevê o pagamento de horas extras ao policial militar, mas estabelece que o servidor só pode fazer o máximo de 40 (quarenta) horas mensais em período extraordinário e estas são remuneradas por meio da Indenização de Estímulo Operacional (arts. 2º e 3º).
"2. Entretanto, a atividade de alguns desses servidores exige que o serviço exceda o limite de 40 (quarenta) horas extras por mês, como é o caso dos autos. Os postulantes comprovaram que trabalharam até 80 (oitenta) horas extras em um só mês.
"3. Logo, não pode a Administração Pública furtar-se de remunerar as horas efetivamente trabalhadas por eles e, por isso, deve ser condenada a pagar as horas extras suplementares a 40ª mensal." (TJSC, Apelação Cível n. 2008.055104-4, da Capital, Rel. Des. Vanderlei Romer, j. em 11.02.2009).
É evidente que os Decretos governamentais comandam a atuação dos dirigentes dos setores envolvidos para que, nas escalas de serviço, previnam-se sobre a possibilidade de bloqueio dos valores excedentes aos constantes da limitação, já que se os Policiais Civis ou Militares realmente exercerem suas atividades em horários extras e noturnos que excedam os limites fixados, por terem trabalhado têm direito ao recebimento das quantias referentes às horas extras correspondentes, porque ninguém é obrigado a trabalhar sem receber salário e essa garantia encontra prevista no art. 4º, do Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado de Santa Catarina (Lei Estadual n. 6.745, de 28.12.1985). Nem é possível o locupletamento indevido por parte da administração.
Ademais, a garantia do pagamento da remuneração de horas extras, inclusive com o acréscimo de no mínimo 50% do valor da hora normal, tem assento constitucional no art. 7º, inciso XVI, da Carta Magna, pois ainda que o disposto no art. 42, § 11 (na redação original), ou 142, § 3º, inciso VIII (na redação dada pela Emenda Constitucional n. 18, de 05.02.1998), da CF/88; art. 42, §§ 1º e 2º, da CF/88, alterado pelas EC ns. 18/98, 20/98 e 41/03 tenham suprimido do militar estadual esse direito, não ficou vedado que as leis estaduais prevejam o pagamento de horas extraordinárias para o policial militar que exerce atividade além da jornada normal.
Esse fundamento também se aplica aos arts. 7º, inciso XIII, 39, §§ 2º e 3º, todos da CF/88.
Tal entendimento possui respaldo no Supremo Tribunal Federal:
"CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
"1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo.
"2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X).
"3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez.
"4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento." (STF, RE n. 565.714/SP, Rela. Mina. Cármen Lúcia, j. em 30.04.2008).
Fazendo-se uma análise detalhada nos documentos trazidos aos autos, vê-se que o apelado fez diversas horas extras além das quarenta horas mensais que eram habitualmente pagas.
Assim, o apelado faz jus ao percebimento pelas horas extras excedentes, que foram realizadas de acordo com o lançado nos documentos trazidos nos autos.
Fique esclarecido que, no cômputo mensal, devem ser consideradas horas extras aquelas que excedem as 160 (cento e sessenta) horas da jornada normal do mês que tem quatro (4) sextas-feiras; e as que excedem as 200 (duzentas) horas da jornada normal do mês que tem cinco (5) sextas-feiras.
Como se viu, não são inconstitucionais o art. 3º e a expressão "nas mesmas bases da remuneração do serviço extraordinário e do trabalho noturno" contida no art. 2º, ambos da Lei Complementar estadual n. 137/95 (com a redação dada pela LCE n. 254/03). O disposto no art. 42, § 11 (na redação original) ou no art. 142, § 3º, inciso VIII (na redação da Emenda Constitucional n. 18, de 05.02.1998), da Constituição Federal de 1988, no sentido de que aos servidores militares se aplicam as garantias do art. 7º, incisos VIII, XII, XVII, XVIII e XIX, não se referindo aos incisos XIII e XVI, que tratam da limitação da jornada de trabalho e da remuneração de horas extraordinárias, diferentemente do que se vê no art. 39, § 2º, com relação aos servidores civis, não impede que o legislador ordinário preveja esse direito do trabalhador, até porque não pode haver trabalho gratuito (art. 4º, do Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado de Santa Catarina). Aliás, o art. 31, § 13º, da Constituição Estadual, jamais questionado, estende expressamente aos servidores militares estaduais as garantias de jornada de trabalho e indenização de horas extraordinárias deferidas aos servidores civis no art. 27, incisos IX e XI. Na verdade, as Constituições Federal e Estadual garantem apenas direitos mínimos aos servidores civis e militares, nada impedindo que outros direitos sejam conferidos por lei. A previsão de indenização de estímulo operacional correspondente a horas extras e adicionais noturnos não ofende, pois, nenhum dispositivo da ordem constitucional, nem mesmo os relativos à legalidade e aos demais princípios da administração, ou aquele concernente aos direitos garantidos aos servidores militares (arts. 5º, inciso II, 37, "caput", e 42, § 11, na redação original, ou 142, §§ 2º e 3º, inciso VIII, conforme a EC n. 18, de 05.02.1998, da Constituição Federal de 1988).
Necessário salientar que não há violação ao princípio da separação dos poderes (art. 2º, da CF/88), porque o Poder Judiciário, ao determinar o pagamento das horas extras excedentes, nada mais está fazendo do que exercer o poder jurisdicional que lhe é cometido pela própria Carta Magna. Embora os Decretos governamentais pudessem realmente fazer limitação ao número de horas extraordinárias mensais, tal comando deveria ser obedecido pelas chefias dos servidores, mas como as escalas de serviço contemplam horas superiores ao limite mencionado, não há como deixar de pagar as horas excedentes, sob pena de locupletamento ilícito por parte da administração à custa do trabalho alheio.
3. Dos juros de mora e da correção monetária.
A correção monetária, calculada com base no INPC (ou melhor, conforme os índices divulgados pela douta Corregedoria Geral da Justiça), incide desde o vencimento de cada parcela mensal das horas extras, ou seja, do mês em que elas deveriam ter sido inseridas na folha de pagamento e pagas, observado o disposto no art. 27, inciso VIII, da Constituição Estadual ("percepção dos vencimentos e proventos até o último dia útil do mês a que correspondem") considerado constitucional pelo STF, na ADI n. 544-8/SC, julgada em 01.04.2004.
Os juros de mora serão contados a partir da citação, ocorrida em 29.06.2010 (fl. 221 - verso).
Como a presente ação foi proposta em 25/03/2010, aplica-se a nova redação dada pela Lei n. 11.960, de 29.06.2009, ao art. 1º-F, da Lei n. 9.494/97 (introduzido pela MP n. 2.180-35/2001), o qual determina que os juros de mora e a correção monetária, desde quando devidos em conjunto, sejam calculados de modo unificado, com base nos índices de remuneração básica e juros da caderneta de poupança.
Antes da citação, portanto, incide apenas a correção monetária pelo INPC desde o vencimento de cada parcela, e após aquela, os juros de mora e a correção monetária serão calculados conforme o disposto na redação atual do art. 1º-F acima mencionado.
4. Honorários advocatícios.
Acerca dos honorários advocatícios, haja vista que, em se tratando de sentença condenatória contra a Fazenda Pública, pela dicção do § 4º do art. 20 do Código de Processo Civil, os honorários advocatícios devem ser fixados mediante apreciação equitativa do Juiz, atendidos também o grau do zelo profissional, o local da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa.
A orientação abraçada por esta Corte de Justiça é a de que os honorários advocatícios não podem superar o percentual de 10% do valor da causa ou da condenação, quando a fazenda pública for vencida, salvo na hipótese de valor irrisório. Tem-se decidido:
“HONORÁRIOS DE ADVOGADO. ORIENTAÇÃO PRETORIANA PREDOMINANTE. REMESSA PARCIALMENTE PROVIDA.
“Pacificou-se o entendimento pretoriano no sentido de que não deve entidade estatal, na hipótese de sucumbir, suportar honorários de advogado acima do percentual de 10%” (AC n. 99.012709-5, Des. Sérgio Paladino).
Assim, é mantido o percentual de 10% (dez por cento) fixado pela sentença, sobre o valor da condenação, a título de honorários advocatícios.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso e à remessa oficial.
DECISÃO
Nos termos do voto do Relator, por votação unânime, a Câmara negou provimento ao recurso e à remessa oficial.
Conforme disposto no Ato Regimental n. 80/2007-TJ, publicado no Diário de Justiça Eletrônico de 07.08.2007, registra-se que do julgamento realizado em 05.05.2011, participaram, com votos, além do Relator, os Exmos. Srs. Desembargadores Cláudio Barreto Dutra (Presidente) e Rodrigo Collaço.
Florianópolis, 05 de maio de 2011.
Jaime Ramos
Relator
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